AUTO DE SOBRESEIMIENTO

ZAP ANTIVIRUS le gana el juicio a Per System SA

(24-ABR-2008)

AUTO DE SOBRESEIMIENTO

EXP. Nº 79-03

Sec. Llanos.

Lima, veintiocho de Setiembre

Del dos mil siete.-

AUTOS Y VISTOS: De conformidad con lo dictaminado por la Señora Fiscal en el extremo de no haber mérito para formular acusación obrante a fojas dos mil doscientos noventiséis a dos mil trescientos tres; y, CONSIDERANDO:

Primero.- Que, se imputa a los procesados CARLOS ALBERTO ZAVALA FELIX, JOSÉ ANTONIO ZAVALA FELIX, CARLOS GERARDO RIVERA POLASTRI y RAFAEL EDUARDO PINEDA ARBULU, quienes aprovechando su condición de ex trabajadores de la empresa agraviada PER SYSTEM Sociedad Anónima y teniendo acceso directo al Código Fuente del Software "Per Antivirus", haberse coludido con la finalidad de plagiar los programas (dll's) DUNZIP treintidós.DLL y DZIP treintidós.DLL para elaborar un software antivirus al cual denominaron "ZAP ANTIVIRUS" el cual ha sido comercializado a través de la empresa que constituyeron con la razón social de ZF SOFT Sociedad Anónima Cerrada en Enero del dos mil, para luego cambiarla en Diciembre del dos mil uno a PREVENTIX Sociedad Anónima Cerrada plagiando dicho producto informático cuya titularidad corresponde a la empresa agraviada, así como haber presentado declaraciones juradas consignando datos falsos, pues al presentarse al concurso del Poder Judicial con fecha siete de febrero del dos mil dos, presentaron sus programas para servidores con sistema operativo Windows NT cuatro punto once o superior, así como estaciones de trabajo con sistemas operativos en sus versiones Windows noventicino, Windows noventiocho, Windows ME, Windows NT Work Station, Windows dos Profesional y Windows XP, además de ofrecer un sistema de administración remoto y centralizado para su software en redes Novel o Windows NT para toda la Corte Superior de Justicia de Lima y demás dependencias del Poder Judicial que cuentan con Redes de datos LAN, MAN, WAN, conforme se corrobora del informe pericial. el informe técnico Número ciento cincuenticuatro/dos mil dos - ODA.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Segundo.- Que, si bien es cierto las incriminaciones efectuadas contra los procesados Carlos Alberto Zavala Felix, José Antonio Zavala Felix, Carlos Gerardo Rivera Polastri y Rafael Eduardo Pineda Arbulu, se basan en el sentido que aquellos fueron trabajadores de la empresa PER SYSTEM Sociedad Anónima, habiendo sido despedidos los procesados Rivera Polastri y Pineda Arbulu, por falta grave al haber sido descubiertos que manejaban el software inconsulta y sospechosa, en tanto los procesados Carlos Alberto Zavala Felix y José Antonio Zavala Felix renunciaron de manera voluntaria, quienes constituyeron una empresa con el mismo rubro, la misma que ganó una licitación de licencia de software antivirus, cuando el software utilizado no estaba registrado, toda vez que ello se trataría de una copia del software de la empresa agraviada a la cual le habían cambiado el nombre y algunas instrucciones, por lo que al ser sometido a una pericia, resultó que los códigos de programación eran idénticos en los archivos correspondientes a las vacunas de ambos productos y que son partes principales del programa, software que fue plagiado por los procesados en una carpeta de instalación de archivos dll's, siendo la empresa agraviada la única que había adquirido dicha licencia de uso de estos software, los cuales fueron sustraídos por uno de los procesados y usados en la versión plagiada y para evitar ser desensamblados con el propósito de ser analizado, la mayor parte del programa había sido comprimido y encriptado por el software denominado NEOLITE cuya licencia habían adquirido y también lo habrían sustraído de su representada, hecho que cometieron los procesados al tener acceso parcial al código fuente, hechos que así ha señalado el Representante Legal de la empresa agraviada en declaración preventiva de fojas mil quinientos cuarentidos/mil quinientos cuarentitres y mil quinientos setentiseis a mil quinientos setentiocho.------------------------------------------------------------------------------------------------------

Tercero.- Que, al ser examinado el procesado Carlos Gerardo Rivera Polastri en sede judicial a fojas mil quinientos noventa a mil quinientos noventicinco ha negado los cargos incriminados, sosteniendo como hipótesis de su inocencia que no es programador, ni ve asuntos de programación, habiendo ingresado a laborar a la Empresa ZF SOFT cuando ya estaba constituida y fue llamado para trabajar en el área de ventas, siendo sus coprocesados quienes constituyeron dicha empresa, para la cual había desarrollado un software antivirus, indicándole sus coprocesados que ello no era copia del software de la empresa Per System, toda vez que se habían demorado en desarrollarlo en un año y prueba de ello era su inscripción ante el INDECOPI mostrándole para ello el certificado; asimismo, ha señalado que su labor consistía en vender el software del ZAP ANTIVIRUS, sabiendo por tanto sus funciones ya que tenía experiencia en la venta del software Per Antivirus; así también señala que la empresa ZF SOFT fue cambiada a PREVENTIX Sociedad Anónima Cerrada, la persona que ofreció el producto en el proceso de licitación fue Carlos Zavala, no teniendo nada que ver en la propuesta en la licitación, señala también que los clientes tenían libertad de escoger a sus proveedores, que, la empresa Preventix estaba inscrita en el INDECOPI en el certificado que vio así se indicaba, ya que había sido aceptado el registro del software como original, y sus co procesados José Antonio Zavala Felix y Rafael Eduardo Pineda Arbulu eran los programadores y por tal condición tenían acceso al código fuente por su labor, pero ello no significa que lo hayan plagiado, finalmente señala que ésta incriminación se debe a una venganza por parte de Jorge Machado quien pertenece a la empresa de la competencia.--------

Cuarto.- Así también, el procesado José Antonio Zavala Felix en declaración instructiva de fojas mil quinientos noventiocho a mil seiscientos dos, ha señalado que no ha realizado ninguna copia de ningún software y tampoco presentaron documentos falsos al proceso de licitación para ofrecer su software, señala que si bien es cierto laboró en la empresa Per System en el cargo de Jefe de Investigación de Virus Informáticos y como tal tenía acceso al código fuente, señala también haber creado el código fuente ya que le permitía la eliminación de nuevos virus, asimismo, la empresa PREVENTIX Sociedad Anónima Cerrada se diferencia del antivirus creado por la empresa presuntamente agraviada, toda vez que ésta presenta módulos "sistema de detección inteligente" el cual es único en el país y el módulo ZAP CHECKSUM, los cuales fueron registrados ante INDECOPI, aclarando que ante dicha entidad se registró el primer módulo en el año dos mil a nombre de la empresa ZF SOFT Sociedad Anónima Cerrada, fue su co procesado Carlos Zavala Felix quien presentó el producto en la licitación del Poder Judicial, y cuando se presentaron a ésta licitación cumplían con los requisitos solicitados, precisando además que ésta imputación obedece a una venganza por parte del propietario de la empresa agraviada, y que el producto informático de su representada es de su creación, basada en un proceso de investigación de un año de trabajo que le permitió desarrollar un producto de tecnología, software que registró ante INDECOPI como "ZETA ANTIVIRUS" al cual presentaron código fuente y fue aceptado en Diciembre del año mil novecientos noventa y nueve, negando enfáticamente la incriminación efectuada sobre adulteración o modificación del software Per Antivirus de la empresa Per System Sociedad Anónima.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Quinto.- En declaración instructiva de fojas mil setecientos veinteséis a mil setecientos treintiuno, el procesado Rafael Eduardo Pineda Arbulu ha señalado que se considera inocente de los cargos imputados, argumentando como hipótesis de su inocencia que si bien es cierto trabajó para la empresa agraviada, siendo su labor la de estudiar el comportamiento de nuevos virus informáticos, no teniendo acceso alguno al código fuente del software antivirus; asimismo, señala que el encargado de elaborar las propuestas ante el Poder Judicial para el proceso de licitación fue su co procesado Carlos Zavala Felix, también se atribuye ser uno de los creadores intelectuales del software ZAP ANTIVIRUS el cual pasó el examen de registrabilidad ante el INDECOPI con éxito lo cual avala que no se transgredió los derechos intelectuales de terceros, que de haber sido así la autoridad (INDECOPI) les hubiera denegado el registro, además que el código fuente es el origen de la creación de archivos ejecutables que finalmente formarán parte de un programa de cómputo, y que su programa antivirus es diferente al programa de la empresa agraviada, asumiendo que ésta denuncia ha sido realizada en represalia por la empresa de la competencia; asimismo, en ampliatoria a fojas mil setecientos setentiocho a mil setecientos ochentiuno, ha señalado que el encriptamiento consiste en un método por el cual se protege cualquier tipo de información por ejemplo la que viaja por Internet está encriptada para evitar su interpretación por piratas informáticos o hackers, en el ZAP ANTIVIRUS se empleo el encriptamiento para evitar el plagio y pese a este método si se puede saber o determinar el código fuente pero en mayor tiempo y por parte de persona con experiencia, que los archivos bajados de Internet pertenecían a la empresa INNERMEDIA, habiéndose adquirido la licencia a través del señor Rivera por medio de Internet; que los software PER ANTIVIRUS y ZAP ANTIVIRUS tienen la misma función de detectar y eliminar virus informáticos, pero difieren en la forma de trabajar en la estructura de sus archivos, es decir, en los archivos que conforman cada uno de estos programas, también difieren en su funcionalidad ZAP ANTIVIRUS posee un sistema de detección inteligente el cual no posee PER ANTIVIRUS; asimismo, las interfaz de usuario de ambos es completamente diferente, evidenciando así una diferencia de tecnología con respecto a la codificación del sistema antivirus, que no le fue proporcionado el código fuente por parte de su coprocesado José Zavala, no guardando entre estas similitud, el código fuente fue creado como producto de un año de trabajo, su software consta de quince archivos fundamentales para su funcionamiento, cada uno de estos es generado por un grupo de archivos denominados código fuente, la pericia efectuada por Norma León de la Universidad San Martín de Porres, basa sus conclusiones en unos de los archivos fundamentales de ZAP ANTIVIRUS, el archivo ZAP.VXD, este archivo a su vez consta de un total de doscientos cincuenta y cuatro archivos de código fuente, la coincidencia a la que hace referencia forma parte de un aproximado del diez por ciento de un archivo fuente de los doscientos cincuenta y cuatro en que se compone el archivo ZAP.VXD, dichas coincidencias son inherentes a la programación de esta clase de aplicaciones ya que existe un grupo de funciones básicas que las otorga cualquier sistema operativo ya sea Windows, Unix, Linux, etc, al acceso de cualquier programador para el desarrollo de sus aplicaciones, por ejemplo una de las similitudes es el uso de la función IFSMgr_Ring0_FileIO, ésta función está disponible para que los programas desarrollados, por ejemplo el ZAP ANTIVIRUS o PER ANTIVIRUS puedan manipular archivos desde el Ring 0 ó el modo Kernel; otra similitud es el uso de la función SHELL_SYSMODAL_Message, la cual permite mostrar un mensaje en pantalla, sin el soporte de estas funciones cada programador tendría que programar a bajo nivel, es decir acceder directamente al Hardware de la computadora, cosa que no es práctico, es por eso que los sistemas operativos brindan a los programadores el denominado API, la cual es una capa superior de aislamiento con el Hardware de la computadora, facilitando así todo el trabajo del programador, señala además que en ningún momento se hizo uso del código fuente de la empresa agraviada, pues el código fuente de ZAP ANTIVIRUS fue creado en su totalidad por inventiva propia de los autores intelectuales, es decir, de su co procesado José Zavala de él mismo, tal como así aparece en la Partida Registral en el INDECOPI, luego de haber seguido los lineamientos requeridos.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Décimo.- Que, a fojas mil seiscientos veinticinco, se recibe el Oficio Número cero cuatrocientos setenta dos mil cuatro / ODA - INDECOPI, donde se señala que el Registro Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos solo se encuentra inscrita a favor de la empresa ZF SOFT Sociedad Anónima Cerrada I Obra titulada "ZAP SOFTWARE ANTIVIRUS PARA WINDOWS NOVENTICINCO/NOVENTIOCHO".-----------------------------------------------

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Décimo Quinto.- Para el caso de autos, luego de analizar las pruebas acopiadas con criterio en forma razonada, precisando que la "prueba" debe desvirtuar o afirmar una hipótesis o afirmación precedente, cuya importancia radique, en que al convertirse en un medio de comprobación y demostración de los hechos imprime objetividad a la decisión judicial, lo que impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos, sin embargo ésta objetividad de la prueba no es contraria a la libre valoración del Juzgador, ya que el conocimiento y la certeza de un hecho responde a una actividad racional, por lo que no existiendo en autos elemento de prueba pertinente, contundente y eficaz que permita acreditar de manera fehaciente la responsabilidad penal de los procesados, analizados los hechos y desplegada la actividad probatoria específica, compleja, dinámica y decisoria, de índole rigurosamente discursiva y de discernimiento sobre el valor de la prueba en el caso concreto y que, a su vez, permite al Juzgador descubrir si óntica y jurídicamente es o no real tal imputación, así como formarse plena convicción y certeza sobre el thema probandum, consecuentemente de autos se advierte que no existe en autos elementos de prueba idóneo que vincule a los procesados con la comisión de los delitos instruidos, ni de su responsabilidad, por lo que en este extremo se debe proceder al sobreseimiento de la causa en estricta aplicación del artículo doscientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales, en consecuencia la señora Juez del Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, de conformidad con lo opinado por la señora Representante del Ministerio Público en su Dictamen de fojas dos mil doscientos noventiséis a dos mil trescientos tres, FALLA DECLARANDO EL SOBRESEIMIENTO de la instrucción seguida contra CARLOS ALBERTO ZAVALA FELIX, JOSE ANTONIO ZAVALA FELIX, CARLOS GERARDO RIVERA POLASTRI y RAFAEL EDUARDO PINEDA ARBULU por delito contra Informático - Sabotaje Informático - en agravio de la empresa Per System Sociedad Anónima; por delito contra los Derechos Intelectuales - Delitos contra el Derecho de Autor y Conexos - Reproducción parcial e indebida de obra y Plagio de obra - en agravio de Jorge Machado; por delito contra la Propiedad Intelectual - Reproducción indebida, expendio de copias ilimitadas de diseños y modelos registrados - en agravio de la empresa Per System; por delito contra el Orden Económico -Publicidad engañosa y venta fraudulenta de bienes- en agravio del Estado - Poder Judicial; y contra la Fe Pública -Falsedad genérica- en agravio del Estado; MANDA: Consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolución se archive definitivamente los actuados y se anulen los antecedentes que hubiera generado la presente instrucción, notificándose.

DRA. Karina Lizbeth De Montreuil Meza

JUEZ

Vigésimo Primer Juzgado Penal de Lima